·
Kata syari'ah dalam bahasa
arab artinya jalan yg lebar. Kata tariq artinya jalan yg sempit. Ibnu Taymiyyah
mengartikan keseluruhan ajaran Islam adalah syari'ah, karena ia adalah jalan yg
lebar menuju keridaan Allah dan
kemaslahatan bagi umat manusia di muka bumi maupun di akhirat kelak. Sementara
tariq atau tariqah adalah jalan yang sempit dan berliku yang ditempuh oleh para
sufi untuk mendekatkan diri kepada Allah.
· Dalam
kajian hukum, pengertian syari'ah dibatasi hanya pada ajaran-ajaran Islam yang
terkait dengan norma atau kaidah hukum. Norma-norma hukum itu ditemukan di
dalam al Qur'an dan hadits Nabi Muhammad s.a.w yang merupakan dua sumber utama
ajaran Islam. Ayat-ayat al Qur'an yang mengandung norma hukum disebut dengan
istilah ayat-ayat hukum atau ayat-ayat ahkam. Begitu pula hadits-hadits yang
jumlahnya ribuan itu, jika mengandung norma hukum, maka hadits-hadist tersebut dinamakan
dengan istilah hadits-hadist hukum. Jumlah ayat-ayat hukum di dalam al Qur'an
relatif tidak banyak di banding ayat-ayat yang membahas masalah-masalah
lainnya. Demikian pula hadits-hadits hukum.
· Abd
Wahhab al Khallaf menyebutkan bahwa ada sekitar 3 persen dari seluruh ayat-ayat
al Qur'an yang dapat digolongkan sebagai ayat-ayat hukum. Jumlah 3 persen itu
diluar ayat-ayat hukum yang mengatur bidang peribadatan seperti shalat, puasa,
haji dan sebagainya. Jumlah 3 persen itu berisikan norma-norma hukum yg terkait
dengan norma hukum privat dan hukum publik.
· Corak
perumusan norma hukum dalam ayat-ayat al Qur'an maupun hadits umumnya bersifat
singkat, tidak rinci dan tidak dirumuskan dengan sistematik. Karena itu,
meskipun al Qur'an mengandung norma hukum, namun al Qur'an bukanlah sebuah
kitab hukum, apalagi kodifikasi hukum.
· Kitab-kitab
haditspun bukan pula kitab-kitab hukum, karena ia berisi himpunan hadits yg
mencakup semua hal yang dicatat dari perkataan, perbuatan dan sikap diam Nabi
Muhammad s.a.w semasa hidup beliau. alQur'an memang bukan sebuah kitab hukum,
karena fungsinya adalah sebagai petunjuk, penjelasan dan pembeda antara
kebenaran dengan kesalahan.
· Dalam
konteks itu maka kita memahami bahwa di bidang hukum, fungsi alQur'an adalah
petunjuk, penjelasan dan pembeda dalam merumuskan norna hukum. Demikian pula
fungsi hadits adalah memberikan petunjuk dan arahan dalam merumuskan
norma-norma hukum. Karena fungsi alQur'an dan hadits adalah demikian, maka
lebih tepat kita katakan bahwa syari'ah, yakni ayat-ayat alQur'an dan
hadits-hadits hukum adalah sumber hukum, yakni sumber tempat kita menggali dan
merumuskan norma hukum untuk digunakan dalam ruang dan waktu tertentu.
· Rumusan
norma hukum yg singkat, tidak rinci dan tidak sistematik di dalam syari'ah itu
memang sengaja dirumuskan demikian mengingat kehidupan umat manusia yang
bersifat dinamis sehingga kebutuhan hukum mereka tumbuh dan berkembang sesuai
perkembangan zaman.
· Hanya
dua bidang hukum yang dirumuskan rinci dalam syari'ah, yakni hukum perkawinan
dan hukum kewarisan. Hukum perlawinan dan kewarisan itupun masih memerlukan
sistematisasi untuk memberlakukannya, juga mempertimbangkan perkembangan zaman.
Pengertian 'akil baligh yg menentukan batas usia untuk menikah bagi perempuan
yg disebutkan dalam syari'ah misalnya, penerapannya ke dalam usia yg kongkrit
dikaitkan dengan kedewasaan untuk menikah bisa berbeda antara satu kelompok
umat Islam dengan umat Islam yg lain. Begitu pula kedudukan ahli waris
pengganti, penerapannya bisa berbeda antara sistem kekerabatan patrilineal,
matrilineal dan bilateral.
· Karena
syari'ah adalah sumber hukum, maka dalam perjalanan sejarah, muncullah ribuan
kitab-kitab yang membahas hukum dari para ulama dan fuqaha. Para fuqaha itu
telah berusaha keras merumuskan filosofi, metodologi, tafsir dan bahkan
merumuskan norma-norma hukum yang bersifat terapan.
· Kajian-kajian
hukum itu tidak berhenti sampai sekarang, mengingat dinamika masyarakat di mana
saja di dunia ini Mengingat perbedaan ruang dan waktu, timbullah aneka pendapat
dan aliran dalam hukum, yang disebut dengan istilah mazhab-mazhab hukum dalam
Islam.
· Perbedaan
pendekatan dalam memahami dan merumuskan norma-norma hukum yang mengacu kepada
syari'ah sebagai sumber hukum adalah lumrah dalam dunia ilmu.
· Ketika
umat Islam mendirikan negara-negara, syari'ah itu menjadi acuan utama dalam
pembentukan hukum positif di zaman mereka, Seiring dengan hal itu lahirlah
sistem hukum yg dinamakan dengan istilah Sistem Hukum Islam, lengkap dengan
sistem peradilannya.
· Sistem
Hukum Islam itu diakui dunia sebagai salah satu sistem hukum yg hidup dan
berkembang di dunia ini, disamping sistem hukum yang lain, seperti hukum Eropa
Kontinental yang berasal dari Hukum Romawi, Hukum Anglo Saxon dari Inggris dan
Hukum Asia Timur yang berasal dari Cina.
· Hukum
Islam sebagai sebuah sistem hukum itu berkembang dari ajaran Islam, karena itu
terkait erat dengan ajaran agama, Meskipun terkait dengan ajaran agama, rumusan
normanya bisa bersifat universal dan mempengaruhi hukum privat dan publik
internasional.
· Hukum
perbankan Islam yg sekarang digunakan di seluruh dinia, diakui sebagai sistem
hukum khusus dalam dunia perbankan. Hukum Perbankan Islam itu digunakan oleh
banyak bank di negara-negara Eropa dan Asia, meski mereka bukan pemeluk Islam,
Senat Philipina misalnya mensahkan Republic Act on establishment of the Islamic
Bank of Philippine yang menggunakan hukum perbankan Islam. Padahal konsitusi
Philipina secara tegas menyebutkan bahwa Philipina adalah sebuah Republik
Sekuler yang memisahkan agama dengan negara.
· Muchtar
Kusumaatmadja mengakui bahwa sumbangan terbesar hukum Islam kepada hukum internasional
publik adalah hukum perang dan damai, Sebagian besar konvensi hukum perang
internasional yang sekarang berlaku diadopsi dari hukum Islam, karena syari'ah
mengatur hal itu.
· Sementara
bagi bangsa Romawi, perang adalah bumi hangus, tidak ada hukum dalam perang, yang
ada adalah kemenangan atau kekalahan.
· Hal
yang sering menimbulkan kesalahpahaman adalah syari'ah adalah norma hukum dalam
ajaran Islam yang kemudian membentuk sistem hukum dunia. Masalahnya tidak semua
agama mempunyai norma hukum seperti syari 'ah, apalagi membentuk sistem hukum yang
berdiri sejajar dengan hukum dunia yang lain.
· Hanya
agama Islam, Yahudi dan Hindu yang membentuk sistem hukum. Diantara ketiganya,
hukum Islam yang paling berpengaruh sampai kini, Makanya matakuliah Hukum Islam
diajarkan dimana saja di fakultas hukum, termasuk di Eropa, Amerika dan Amerika
Latin. Sementara agama Kristen, Buddha dan Shinto tidak mengandung norma hukum
dan tidak melahirkan sistem hukum selam perkembangan sejarahnya.
· Doktrin
dalam berbagai konsili itu dinamakan Hukum Kanonik Gereja Katolik. Namun
seiring dengan renesance pengaruh itu kian berkurang.
· Proses
sekularisasi Eropa mendorong sekularisasi di bidang hukum, pengaruh gereja
dalam pembentukan norma hukum makin memudar.
· Di
fakultas hukum manapun di dunia ini tdk diajarkan hukum Kristen, Hukum Buddha
atau Hukum Shinto. Agama-agama tersebut tidak membentuk sisem hukum. Sistem
Hukum Kristen misalnya memang tidak ada di dunia ini. Jesus sendiri mengacu dan
mentaati hukum Taurat seperti disebutkan didalam alKitab.
· Secara
sosiologis dan historis, hukum Islam tetap mempengaruhi para pemeluknya dari
dulu sampai sekarang. Hukum Islam adalah the living law. Meskipun agama Kristen
tidak membentuk sistem hukum, namun setelah Imperium Romawi memeluk Kristen,
doktrin Kristen mempengaruhi Romawi.
· Bagaimanakah
hukum Islam di Indonesia? Sejak kedatangan Islam pengaruh hukum Islam itu cukup
besar kepada masyarakat suku di Nusantara. Ditingkat yang paling awal, pengaruh
hukum Islam itu terletak di bidang peribadatan dan hukum kekeluargaan. Ketika
terbentuk kerajaan-kerajaan Islam Nusantara, pengaruh hukum Islam makin besar
karena dijadikan sbg rujukan utama pembentukan hukum, Pengaruh itu terasa di
bidang hukum tatanegara, hukum pidana, perdata dan publik lainnya.
· Transformasi
syari'ah ke dalam hukum kerajaan-kerajaan Nusantara dilakukan melalui
kitab-kitab fiqih yang dijadikan pegangan oleh para ulama. Sebagian lagi
ditransformasikan langsung ke dalam hukum positif kerajaan tersebut dalam
bentuk Qanun, yang selanjutnya membentuk sistem peradilan.
· Dalam
melakukan transformasi itu, kaidah-kaidah hukum kebiasaan atau hukum adat juga
dijadikan sebagai sumber rujukan pembentukan norma hukum. Raja Melaka yg
memeluk Islam, Parameswara, membentuk hukum laut yang sangat menarik. Namanya
Qanun Laut Kesultanan Melaka. Qanun Laut Kesultanan Melaka itu sangat menarik,
mengingat posisi Melaka sebagai negara yang bertanggungjawab atas keamanan
Selat Melaka. Qanun yg diciptakan oleh kerajaan2 Islam Nusantara itu sangat
banyak, belum terhimpun dg baik, walau sdh ada bbrp riset tentang hak itu.
· Kesultanan
Cirebon misalnya mempunyai Pepakem yang berisi hukum positif kesultanan itu. Hukum
tatanegara pasti berlaku di kesultanan-kesultanan itu, mulai dari Kesultanan
Ternate dan Tidore, Buton, Goa Tallo dan Makassar.
· Penelitian
tentang ketatanegaraan Demak, Pajang dan Mataram Islam juga belum banyak
dilakukan. Namun dipastikan norma-norma hukum Islam dibidang perkawinan berlaku
di Mataram Islam, juga hukum jual beli.
· Ketika
VOC mulai menguasai tanah Jawa, mereka meminta Prof De Friejer untuk menghimpun
hukum yang berlaku di tanah Jawa. Prof Priejer menerbitkan kompilasinya tahun
1660 yang ternyata kompediumnya itu berisi hukum Islam yang disana sini
mengadopsi hukum adat Jawa.
· Dari
berbagai iliustrasi tadi saya ingin menunjukkan bahwa sejak ratusan tahun yang
lalu, syari'ah itu telah menjadi sumber hukum dan rujukan dalam pembentukan
hukum dalam sejarah hukum di tanah air kita. Pertanyaannya kini adalah setelah
kita merdeka dan membentuk sebuah republik yang demokratis, dimanakah posisi
syari'ah itu?.
· Kemerdekaan
kita sebagai sebuah bangsa belum banyak mengubah wajah hukum kita. Dari sudut
pandang hukum, negara RI adalah penerus Hindia Belanda. Semua peraturan
kolonial, kita nyatakan masih berlaku sebelum diadakan aturan yang baru menurut
UUD45. Itu diatur dalam pasal peralihan UUD45.
· Meski
demikian, hindia belanda dahulu mengakui keberlakuan hukum islam walau terbatas
pada hukum perkawinan dan hukum kewarisan. Sementara hukum Islam di bidang
peribadatan tidak dicampuri pemerintah kolonial. Bidang ini mereka anggap
sensitif kalau diintervensi.
· Sementara
untuk bidang hukum publik, pemerintah kolonial merumuskan norma hukum
berdasarkan konstitusi Belanda.
· Di
bidang hkm privat pemerintah kolonial membagi pendudik hindia belanda dalam 3
golongan. Golongan Eropa tunduk pada BW dan aturan2 lainnya. Golongan Timur
Asing tunduk pada hukum adat mereka, kecuali mereka sukarela menundukkan diri pada
hukum golongan Eropa. Ketiga, Golongan Inlander atau bumiputra mereka tunduk
pada hukum adat mereka masing-masing.
· Pemerintah
Hindia Belanda katakan golongan Inlander tunduk pada hukum adatnya, bukan
tunduk pada hukum Islam, meskipun mereka taat kepada agama Islam. Kebijakan
Belanda tersebut terkait erat dengan politik devide et impera untuk memecah
belah kaum bumiputra. Belanda tidak akui hukum Islam berlaku karena jika hukum
Islam berlaku akan menyatukan semua suku bangsa yang beragama Islam. Dengan
mendukung hukum adat, maka belanda mudah memecahbelah mereka.
· Sejak
awal abad 20, Pemerintah Hindia Belanda mengikuti teori-teori van Vollenhoven
dan Snouck Hurgronje yang mengatakan bahwa yg berlaku di kalangan Inlander
bukanlah hukum Islam melainkan hukum adat. Hukum Islam baru berlaku apabila telah
diterima atau "direcipier" oleh hukum adat.
· Pendapat-pendapat
seperti itu di alam kemerdekaan dibantah oleh para ahli hukum adat sendiri seperti
Prof Hazairin. Beliau mengatakan sebaliknya, Hukum Adat baru berlaku sepanjang
tidak brtentangan dengan hukum Islam. Hal itu disadari oleh orang Islam.
· Secara
faktual hukum Islam adalah hukum yang hidup atau the living law dalam
masyarakat Indonesia. Sebagai the living law, hukum Islam itu menjadi bagian
dari kesadaran hukum rakyat yang tidak bisa diabaikan. Sebagai kesadaran hukum,
maka negara demokratis manapun di dunia ini tidak dapat mengabaikan kesadaran
hukum itu. Karena itu, Republik Philipina yang konstitusinya menyatakan dirinya
sebagai negara sekular, belum lama ini mencabut UU Kontrasepsi. Sebab apa?
Sebab mayorotas penduduk yang beragama Katolik menentang kontrasepsi sesuai
doktrin gereja yang diyakini mayoritas rakyat.
· Tugas
negara dalam merumuskan kaidah hukum adalah mengangkat kesadaran hukum yang
hidup dikalangan rakyatnya sendiri menjadi hkm positif. Dengan demikian, negara
tidak melawan kesadaran hukum rakyatnya sendiri, apalagi negara itu menganut
kedaulatan rakyat dan demokrasi.
· Dalam
konteks seperti itu jugalah hendaknya negara RI. Negara adalah satu-satunya
institusi yang diberi wewenang untuk memformulasikan norma hukum. Karena itu,
alm Ismail Saleh mengatakan sumber hukum dalam pembentukan hukum nasional kita
adalah hukum Islam (syari'ah), hukum adat,Hukum eks kolonial Hindia Belanda yang
telah diterima oleh masyarakat Indonesia, serta konvensi-konvensi internasional
yang sdh kita ratifikasi.
·
Kebijakan
pembangunan norma hukum di negara kita ini haruslah mempertimbangkan
kemajemukan bangsa kita, Karena itu di bidang hukum privat, khususnya hukum
kekeluargaan, kita harus memberlakukan berbagai jenis hukum sesuai kemajemukan
tersebut. Hukum Perkawinan dan Kewarisan misalnya mustahil untuk dapat
disatukan dan diberlakukan kepada semua orang. Maka biarlah ada kemajemukan.
· Bagi
orang Islam, negara memberlakukan hukum perkawinan dan kewarisan Islam yang
harus dituangkan dalam bentuk undang-undang. Begitu juga negara dapat
mengangkat hukum kewarisan adat bagi kominitas adat tertentu, sesuai kesadaran
hukum mereka.
· Sejalan
dengan konsep negara kesatuan, di bidang hukum publik, sejauh mungkin negara
merumuskan satu jenis hukum yang belaku buat semua orang, Hukum Lalu Lintas
misalnya tidak mungkin ada beberapa jenis hukum yang diberlakukan secara
bersamaan. Begitu pula di bidang hukum pidana dan hukum administrasi negara
harus ada satu jenis hukum yang berlaku bagi semua orang.
· Dengan
demikian, di bidang hukum publik kita memberlakukan unifikasi hukum. Sedang di
bidang hukum privat kita hormati kemajemukan.
· Dalam
konteks merumuskan norma hukum publik yang bersifat unifikasi itu, kita merujuk
kepada sumber-sumber hukum, yakni syari'ah, hukum adat, Hukum eks kolonial yang
sudah diterima dan konvensi-konvensi internasional yang sudah kita ratifikasi.
·
Ketika
sudah disahkan menjadi undang-undang, maka yang berlaku itu tidak lagi disebut
syari'ah, hkm adat atau hkm eks kolonial, tetapi UU RI. Undang2-undang Republik
Indonesia itulah hukum positif yg berlaku di negara ini yang asalnya digali
dari sumber-sumber hukum dengan mengingat kebutuhan hukum.
·
Apakah
dengan berlakunya hukum Islam di bidang privat dan transformasi asas-asas
syari'ah ke dalam hukum publik, Indonesia kemudian menjadi sebuah "negara
Islam"?. Bagi saya tidak. Negara ini tetaplah Negara RI dengan landasan
falsafah bernegara Pancasila.
·
Sama
halnya dengan dijadikannya hukum adat di bidang privat dan ditransformasikannya
hukum adat ke dalam hukum publik, tidaklah menjadikan Negara RI ini berubah
menjadi Negara Adat. Negara ini tetaplah Negara RI dengan Pancasila sebagai
landasan falsafah bernegaranya.
·
Selama ini kita gunakan KUHP yang
asalnya adalah Code Penal Napoleon yg diadopsi oleh Belanda dan diberlakukan di
sini, Tokh negara kita tidak pernah berubah menjadi Negara Napoleon. Tetap saja
negara kita Negara RI.